quarta-feira, 30 de março de 2016

O PROBLEMA DA ATIPICIDADE DOS CONTRATOS MERCANTIS



O PROBLEMA DA ATIPICIDADE DOS CONTRATOS MERCANTIS - Inicialmente, convém observar as questões atinentes aos contratos atípicos que são os contratos que com base na autonomia privada, são livremente concebidos pelas partes, são chamados de inominados ou atípicos. Distintos, portanto, dos contratos que têm seus requisitos intrínsecos específicos, devidamente disciplinados pela lei, ditos, por isso, nominados ou típicos. A denominação de contratos atípicos é mais apropriada, uma vez que essa classificação refere-se ao fato de a lei não ter consagrado o seu tipo. Hodiernamente, o número desses contratos cresce de forma acentuada, tendo em vista a necessidade de se encontrarem, nas relações econômicas, fórmulas apropriadas para a efetivação de negócios de todos os tipos, por meio de esquemas contratuais. Tal fato leva a entender que os contratos empresariais são tratados também como  contratos atípicos pelo Código Civil. Para o jurista Pedro Pais de Vasconcelos, o conceito é: (...) os contratos atípicos são os que não são típicos. Saber quais contratos são atípicos pode parecer simples em abstrato, mas em concreto pode ser difícil. Quando se fala de contratos atípicos quase nunca se distingue e quase sempre se está, na verdade, a falar de contratos legalmente atípicos. No entanto, há muitos tipos contratuais que estão consagrados na prática e não na lei. Não são poucos os casos de contratos legalmente atípicos, que são socialmente típicos. Já na visão de Álvaro Villaça Azevedo, “(...) quando o elemento típico se soma com outro típico ou, mesmo, atípico, desnatura-se a contratação típica, compondo esse conjunto de elementos um novo contrato, uno e complexo, com todas as suas obrigações formando algo individual e indivisível”. Ressalta-se que, frente ao papel desempenhado atualmente pelo contrato, a de fixar regras claras para ambas as partes contratantes, ele chega a tomar o lugar da lei em muitos casos concretos na sociedade. Os atuais contratos devem preservar em seu texto a sua função social, a probidade e a boa-fé objetiva questões consagradas nos artigos. 4211 e 4222, do Código Civil. Pode-se destacar que o Código Civil vigente unificou as obrigações civis com as obrigações comerciais, passando ambas a integrar em seu texto assuntos pertinentes as duas matérias. Com isto, o Código não refuta a tradição jurídica mas, beneficia a sociedade ao unificar o direito das obrigações. Dessa forma, o Código Civil substitui a teoria dos atos de comércio pelo da empresa tornando-se compatível com a realidade mundial. Dessa forma, com a entrada em vigor da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 do Código Civil, passou a ser disciplinado, de forma ampla, a atividade negocial, a figura do empresário, bem como a sociedade empresarial. Nesse sentido, o Código Civil revogou a primeira parte do Código Comercial de 1850, com a introdução do direito de empresa na Parte Especial, livro II, no novo Código Civil. Em decorrência dessas mudanças, o comerciante se tornou um empresário voltado para a atividade econômica, substituindo-se o tradicional conceito de comerciante pelo conceito de empresário. De acordo com a nova legislação, a atividade negocial não traduz a simples prática de atos de comércio, mas o exercício de qualquer atividade econômica organizada, para a produção de bens ou serviços. Com relação ao disposto no art. 4253 do Código Civil, pode-se dizer que “é lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”. A norma em questão é apontada pelos autores como uma das manifestações da autonomia contratual, a liberdade de concluir contratos atípicos, ou seja, contratos que não são correspondentes aos tipos contratuais previstos pelos códigos ou por outras leis, responde, como anteriormente visto, à exigência da classe empresarial de multiplicação dos negócios. Percebe-se que há omissões no Código Civil no que tange as matérias contratuais de exclusividade empresarial, sobretudo com relação a contratos classificados especiais (atípicos) tais como, os contratos factoring, de franchising, de leasing, a “lex mercatoria”, além dos contratos bancários, em que se destacam a abertura de crédito e o desconto. Sobre a lex mercatoria, impõe ressaltar que este contrato tem como função principal regular a circulação internacional dos modelos contratuais uniformes, não raro atípicos, elaborados não pelos legisladores nacionais, mas pelos departamentos jurídicos das grandes empresas multinacionais.  Tais empresas controlam a produção e a distribuição de seus bens nos diversos quadrantes do mundo. Os contratos realizados nesta modalidade não têm nacionalidade pois, os participantes são de diversos mercados que têm interesse em comerciar mutuamente. Ressalte-se, ainda, que atípicos ou inominados são os que ainda não foram regulados em lei. Em suma, entende-se que os contratos atípicos são constituídos por elementos originais ou resultantes da fusão de elementos característicos de outros contratos, que resultam por conseqüência, em certas combinações, em que se ressaltam os contratos chamados mistos, que aliam a tipicidade à atipicidade, ou seja, conjugam e mesclam elementos de contratos típicos, com elementos de contratos atípicos. Quanto à natureza mista dos contratos, Pedro Pais de Vasconcelos assinala que: (...) o que dá aos contratos mistos uma fisionomia própria é o fato de não corresponderem a um único modelo típico, e só a esse modelo típico, que lhes dê um quadro regulativo que permita a contratação por referência e a integração de sua disciplina. Este fato de não correspondência a um modelo típico é, no fundo, o que caracteriza os contratos atípicos. E assim conclui: “dentro do gênero dos contratos atípicos, os contratos mistos são construídos por referência tipos que foram modificados ou misturados e por suscitarem problemas próprios de determinação do regime”. Do ponto de vista legal, embora não haja expressa previsão no ordenamento pátrio, mesmo assim, como os contratos não são numerus clausus, aplicam-se aos contratos atípicos as regras destinadas aos contratos em geral e, especificamente, as regras disciplinadoras dos tipos legais, que correspondem à prestação principal. Enfim, atípicos ou inominados, dizem-se os contratos que não se acham especificamente regulados. Estes estão regulados pelas regras gerais, pela vontade das partes, e por analogia, pelas disposições dos contratos nominados, no que couber.

REFEREÊNCIAS
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Validade de Denúncia em Contrato de Distribuição sem Pagamento Indenizatório, in: Revista dos Tribunais nº 737, março de 1997, pp.98/111.
BESSONE, Darcy. Do Contrato – Teoria Geral. São Paulo: Saraiva, 1997. BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. São Paulo: Atlas, 1995
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2002.
COMPARATO, Fábio. Direito Empresarial. São Paulo: Saraiva, 1995
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2003.
_____. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 2003.
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
VASCONCELOS, Pedro Pais de. Contratos atípicos. Coimbra: Almedina, 1995.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo Código Civil – Texto Comparado. São Paulo: Atlas, 2002.

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